La confiscación de la OXY

El Dr. Edgar Terán Terán, excanciller de Ecuador y dirigente del Instituto "Hacia la Seguridad – Imperio de la Ley" hace un detallado análisis sobre la conveniencia o inconveniencia de anular el contrato con la empresa Oxy. Reproduzco el análisis a continuación por ser de vital importancia al conflicto actual en las provincias amazónicas que claman por la nulidad del contrato y ahora último por un cambio en la relación contractual con dicha empresa.



Análisis del caso Oxy, por el Dr. Edgar Terán Terán, ex-canciller de la
República
Por: Edgar Terán Terán

1.- El tema de la caducidad de los contratos petroleros, y en el caso
concreto del contrato entre Occidental y el Estado, debe tratarse como
todo asunto jurídico, estrictamente dentro de la Ley, considerando la
Ley Nacional y la Ley Internacional, es decir los tratados vigentes..
Y por sobre todo aplicando las normas de la Constitución Política.

2.- Por el razonamiento que verá luego, no creo que exista
jurídicamente la menor posibilidad de declarar la caducidad de ese
contrato. Si se la declara, la Compañía perjudicada podría iniciar un
arbitraje, según el Tratado Bilateral de Inversiones con Estados
Unidos, al que el Ecuador no pudiera substraerse. En ese arbitraje
podría reclamar todo aquello que el Estado se hubiese atrevido a
confiscarle, más la indemnización de todos los perjuicios. En el caso
concreto el reclamo superaría los mil millones de dólares.

3.- El principal beneficio de no pretender una declaración
anticonstitucional e ilegal de caducidad, sería rescatar en algo la
respetabilidad internacional y la seguridad jurídica. Hay algunos
políticos a los que la seguridad jurídica no les interesa
absolutamente. Pero al país le interesa fundamentalmente. Por otra
parte, las relaciones internacionales con Estados Unidos, se
alterarían severamente si es que se declara una caducidad que no es
sino una confiscación de bienes, con violación expresa del Tratado
Bilateral de Inversiones entre ese país y Ecuador.

4.- El derecho del Estado a declarar la caducidad del contrato con
Occidental no tiene que analizarse como una disyuntiva entre el Art.
74 de la Ley de Hidrocarburos, que establece que es discrecional del
Ministerio hacerlo o no y el Art. 79 que declara nulas las
transferencias de un contrato o cesión a terceros de derechos
provenientes de un contrato".

El análisis es sustancialmente diferente. Y el análisis es éste:

a. La Ley de Hidrocarburos se expidió bajo dictadura. Se publicó en
Registro Oficial de15 Nov 1978. En ese momento, los decretos supremos
prevalecían sobre toda otra norma.

b. En 1998, el 10 de agosto, entra en vigencia una nueva Constitución.
En ella, hay dos normas esenciales:

El Art. 272 que ordena que cualquier norma contradictoria con una de
superior nivel y por sobre todas, con las de la Constitución, será
inaplicable. No se trata de que la norma sea anulable, sino que no
existe. Y es obligación del aplicador de la ley, según el Art. 273,
declararlo así. No es norma que alcance solo a los jueces, sino a
cualquier aplicador de la ley. Y,

El Art. 33. Este manda que, si se quiere expropiar bienes, se lo puede
hacer por interés público, pero previo pago del precio de mercado de
los bienes. Y el artículo termina con esta expresión lapidaria: SE
PROHIBE TODA CONFISCACIÓN.

El artículo 75 de la Ley de Hidrocarburos explica lo que es la
caducidad: "...implica la inmediata devolución al estado de las áreas
contratadas, y la entrega de todos los equipos, maquinarias, y otros
elementos de exploración o de producción, instalaciones industriales o
de transporte, sin costo alguno para Petroecuador y, además, la
pérdida automática de las cauciones y garantías Rendidas según la Ley
y el contrato, las cuales quedarán a favor del Estado.

ES DECIR: PURA Y SIMPLE CONFISCACIÓN.

ESTAS NORMAS SOBRE CADUCIDAD, DADO QUE CADUCIDAD IMPLICA CONFISCACION Y ELLA ESTÁ EXPRESAMENTE PROHIBIDA POR LA CONSTITUCIÓN, NO EXISTEN. SON INAPLICABLES. QUIEN QUIERA QUE MOTIVE UN ACTO EN ELLAS, COMETE ABUSO DE PODER.

LA PROTECCION DEL TRATADO BILATERAL DE INVERSIONES

Ese Tratado prohíbe cualquier forma de confiscación. También las
normas de ese Tratado prevalecen sobre la Ley Interna.

La conclusión es que la figura dictatorial, estatista y adversa a los
intereses de que el Ecuador reciba inversiones que se puso en la Ley
de 1978, ha desaparecido absolutamente de la Legislación Ecuatoriana,
no solo en virtud de normas expresas de la Constitución política, sino
además por normas expresas del Tratado Bilateral de Inversiones con
Estados Unidos, que prohíben, todas ellas, la confiscación de bienes.
Pretender que la caducidad todavía exista y se aplique, es volver a
las cavernas de las etapas dictatoriales y apartarse del derecho
expreso en un mundo globalizado. Por consiguiente, equivale al
suicidio de un país en la comunidad internacional.

5.- Dentro de lo que conozco, no se ha violado disposición alguna de
Ley ni del contrato, al haber celebrado entre Occidental y otra
Compañía Canadiense un convenio de promesa de cesión de los derechos y
obligaciones contractuales. Un contrato donde se promete algo, no
significa que ese algo se haya ejecutado. En ese contrato hay varias
condiciones, que tenían que cumplirse previamente, para solo entonces
estar obligadas las partes a celebrar el contrato de cesión. Una de
las condiciones era que lo autorizara el gobierno del Ecuador. La
compañía Occidental planteó al Gobierno Ecuatoriano, en el año 2000,
después de darle a conocer el contrato de promesa de cesión, si se
estaba en el caso de pedir la autorización prevista en la Ley de
Hidrocarburos o no. El Ministro de Energía y Minas de ese entonces,
expresamente, en documento que se ha conocido públicamente, pero al
que no se alude con la fuerza que tiene, establece que no es el caso
de pedir esa autorización en ese punto, sino solo cuando cumplidas las
condiciones, esté por celebrase una cesión de derechos. Esas
condiciones se cumplieron en el 2004, la Compañía pidió autorización
al Estado, hasta ahora el Estado no se la dió; y la cesión de derechos
no se ha producido.

Esa declaración del Ministro de Energía produjo efectos jurídicos. Se
cumplió. Produjo derechos para el Estado: en esa base ha percibido,
de ese contrato, USD $700'000.000,00. Produjo efectos para la
Compañía; en esa base ha seguido haciendo inversiones. La Ley prohíbe
que el Estado altere, por sí mismo, un acto que él produjo y que ya
generó derechos. Es elemental aplicación del principio de buena fe.
En derecho administrativo se llama "doctrina de los actos propios". Es
primaria la obligación de no ser pícaro; primero decir que no se
necesita algo y en esa base recibir grandes beneficios; y luego
pretender rectificar y decir que sí se necesita, y sobre esa base
pretender usurpar la propiedad de otro.

La otra argumentación de incumplimiento, de violaciones reglamentarias
sobre el proceso mismo de explotación petrolera, se basa en
pretensiones de la Dirección Nacional de Hidrocarburos, y no en actos
firmes. Es injurídico pretender que existe una violación cuando el
acto que la declara está en discusión, como está en discusión
realmente la abrumadora mayoría de aquellas pretensiones de sanción.

No habrá Tribunal Arbitral en el mundo, que pueda razonablemente
encontrar que se ha violado el contrato.

Se trata de maniobras políticas e ideológicas con fines diversos según
las posturas de los opinadores en este proceso. La tragedia que puede
sobrevenirle a este país, si es que en la forma mas demagógica y
absurda se incumplen normas constitucionales y tratados
internacionales, será de incumbencia de todos los ecuatorianos.

El daño no les ocurrirá a los politiqueros del absurdo, sino a 12
millones de ecuatorianos.